10.11.2020

 

Bilindiği gibi, tüm dünyada etkileri yoğun şekilde hissedilen ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak ilan edilen koronavirüs (“COVID-19”) salgını, ülkemizi de derinden etkilemiş ve kısa zamanda sosyal yaşamlarımızda olduğu gibi iş yaşantımızda ve hukuk dünyasında da sonuçlarını doğurmuştur. Bu sonuçlardan belki de en önemlilerinden biri, “uzaktan çalışma” konusunun gündeme gelmesi ve hatırı sayılır sayıdaki çalışanın iş hayatlarına evden çalışarak devam etmesi olmuştur.

 

Genel itibariyle evde çalışmanın iki farklı görünümünden söz etmek mümkündür. Bunlardan birincisi, niteliği gereği evden yapılan işler (geleneksel el sanatları ürünü üretme, halı dokuma vb. işler) olup; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda “Evde İş Sözleşmesi” başlığı altında 461-469. maddelerinde düzenlenmiştir.

 

Evde çalışmanın ikinci biçimi ise, pandemi döneminde hayatımıza giren “Uzaktan Çalışma” modeli olup; bu çalışmada inceleyecek olduğumuz ve Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “Evde İş Sözleşmesi” ile karıştırılmaması gereken bu çalışma türü, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) 14. maddesinde “Uzaktan Çalışma” başlığı altında tanımlanmıştır. İlgili maddede:

 

Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma[1]

Madde 14 –

(…)

(Ek fıkra: 6/5/2016-6715/2 md.) Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.

 

(Ek fıkra: 6/5/2016-6715/2 md.) Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.

 

 (Ek fıkra: 6/5/2016-6715/2 md.) Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

 

(Ek fıkra: 6/5/2016-6715/2 md.) Uzaktan çalışmanın usul ve esasları, işin niteliği dikkate alınarak hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”

 

denmekte olup, uzaktan çalışmanın temel çerçevesi belirlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Devam fıkralarından da anlaşılacağı üzere, standart bir çalışma düzeninden farklı olarak uzaktan çalışmada temelde “iş görme ediminin ifa edildiği yer” değişmekte olup; uzaktan çalışmaya tabi işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacaktır. Dolayısıyla uzaktan çalışan işçinin ücretinden kesinti yapmak, birtakım yan haklardan işçiyi mahrum bırakmak Kanun ile yasaklanmış durumdadır.

 

Buna ilaveten, uzaktan çalışmada işin niteliği dikkate alınarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almak işverenin yükümlülükleri arasında sayılmaktadır. Pandemi döneminde de bilhassa uzaktan çalışmada iş güvenliği hususu uygulamada en çok tartışılan konular arasında yerini almıştır.

 

Pandeminin bir etkisi olarak, esasen iş görme ediminin iş yerinde yerine getirildiği geleneksel anlamda iş ilişkileri sürdüren pek çok işveren için, mevcut şartlar ve riskler göz önünde bulundurularak geçici süreyle de olsa “Uzaktan Çalışma” sistemine geçmek bir zorunluluk haline gelmiştir. Bu zorunlu geçiş, işçi-işveren ilişkisiyle ilgili başta çalışma koşullarında değişiklik sebebiyle ortaya çıkan yeni durumlar olmak üzere pek çok tartışmanın da gündeme gelmesine vesile olmuştur.

 

Belirtmek gerekir ki, her ne kadar Kanun’un 14. Maddesinin son fıkrasında uzaktan çalışmanın usul ve esasları ile sair detaylarına ilişkin Çalışma Bakanlığı’nca bir yönetmelik yayımlanacağı belirtilmişse de; güncel tarih itibariyle bu konuda yayımlanmış bir yönetmelik bulunmamakta olup; işbu yönetmelik yayımlanıncaya değin uzaktan çalışmanın usul ve esasları hususunda rehber alacağımız kaynak 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesindeki çerçeve esaslar ve doktrindeki görüşler olacaktır.

 

Aşağıda her bir başlık altında, uzaktan çalışmanın İş Kanunu’ndaki yeri ve tanımı ile birlikte, özel olarak pandemiyle birlikte gündeme gelen gereksinimler ve pandemi şartları gözetilerek; uzaktan çalışmanın işçinin yan haklarına, işverence sağlanması gerekli araç ve gereçlerle teknolojik imkânlara, işverenin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması yükümlülüğüne, uzaktan çalışmada veri güvenliğinin teminine ve her yönüyle uzaktan çalışmanın hukuki çerçevede avantaj ve dezavantajlarına detaylı olarak değinilecektir.

 

1. Uzaktan Çalışmada İşyeri Kavramı

 

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. Aynı maddenin devam bentlerinde  “İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.” denmekle, işverenin iş yerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler de iş yerinin bir parçası olarak kabul edilmiştir.

 

Kanunda yer alan tanımdan yola çıkılarak, işçinin evini yahut teknolojik araçlar vasıtasıyla iş görme edimini yerine getirdiği mekânları “işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak kabul etmek mümkün değildir. Ancak maddenin gerekçesinde: “…Diğer yandan teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, işveren, kurulan “iş organizasyonu” işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç fabrikası satış elemanları gibi) veya ilin içinde (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimini duymuştur. Bu olgular dikkate alınarak ve Avrupa Birliğine üye devletlerdeki değerlendirme ve kavramsal gelişmeler göz önünde tutularak maddeye üçüncü fıkra olarak ‘İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.’ hükmü eklenmiştir.” denmekle, işçinin evi de “iş organizasyonu”nun bir parçası olması sebebiyle ilgili maddenin 3. fıkrası çerçevesinde iş yeri olarak değerlendirilmiştir.

 

Uzaktan çalışma iş ilişkisinde, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurları varlığını sürdürmektedir.  Böylelikle işçi, iş görme edimini yine işverenin talimatlarına bağlı olarak ve taraflarca belirlenen mesai saatleri içerisinde erişilebilir olacak şekilde sürdürmekte; ancak işin görüldüğü mekân iş yeri dışında bir mekân olmaktadır. Bu mekânın ev yahut taraflarca kararlaştırılan uygun niteliklere sahip bir başka mekân olması durumunda, işverenin iş sözleşmesi kapsamında temel yükümlülüklerinin pek çoğu aynen geçerli olmakla birlikte; yönetim hakkından doğan “denetim” hakkının kullanılması, daha ziyade “nasıl kullanılacağı” konusu tartışmalıdır. Zira evden çalışan bir işçinin evinin denetlenmesi aynı zamanda işçinin temel hak ve özgürlüklerinden olan “konut dokunulmazlığı”nın ve “özel hayatın gizliliği”nin ihlali anlamına gelebilecek ve pratikte denetimi imkânsız hale getirebilecektir. Keza bir başka mekânda yapılacak olan denetim de özel mülke tecavüz niteliğinde sayılabilecektir. Bu bağlamda, bireylerin temel hak ve özgürlükleri ile işverenin hak ve yükümlülükleri arasında bir denge kurulmalı ve kanaatimizce denetim hakkı da işbu hakların ve özgürlüklerin sınırlarını ihlal etmediği ölçüde ve amaçla sınırlı olarak ve önceden haber vermek suretiyle uygulanabilecektir.

 

Önemle belirtmek gerekir ki; uzaktan çalışmanın “nerede” yapılacağının iş sözleşmesinde yahut taraflarca yapılacak olan ek protokollerle yazılı olarak belirlenmesi son derece önemlidir. Öyle ki; işverenin iş sağlığı ve güvenliği ve denetim yükümlülüğü başta olmak üzere, iş hukuku mevzuatından ileri gelen yükümlülüklerini yerine getirmesini ve haklarını kullanmasını zorlaştıracak veya imkânsız hale getirecek mekânların iş görme ediminin gerçekleştirileceği yer olarak belirlenmesi, işveren nezdinde birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Örnek olsun; kamuya açık ve herkesin kullanımına açık bir restoran veya kafede işin ifa edilmesi durumunda çalışma ortamının, kullanılan teçhizatların (masa ve sandalye vb.), internet bağlantısının vb. gibi sair unsurların çalışmaya uygunluğu ile ilgili denetim çok sınırlı kalabilecek ve hatta neredeyse imkânsız olacak, işveren çalışma koşullarıyla ilgili sınırlı söz hakkına sahip olacaktır. Bu gibi bir durumda işverenin örneğin bir iş kazasını veya bir veri ihlalini engellemek için alabileceği/aldırabileceği önlemler de keza çok sınırlı olabilecek veya çoğu durumda hiçbir önlem alması mümkün olamayacaktır.

 

2. Uzaktan Çalışma Sözleşmesinin Kurulması

 

Kanun’un 14. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir. Madde metninden anlaşılacağı üzere uzaktan çalışma sözleşmesinin yazılı olarak yapılması aranmaktadır.

 

Devam eden beşinci fıkrada ise, bu maddenin dördüncü fıkrasına göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımının, yapılma şeklinin, işin süresi ve yerinin, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususların, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülüklerin, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin yer alacağı düzenlenmiştir. Bu hükmün emredici nitelikte olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte, işverenler bakımından ispat kolaylığı adına iş sözleşmelerinde sayılan unsurlara yer verilmesi önemlidir. Ayrıca bu unsurlara sözleşmede açıkça yer verilmemesi halinde iş hukuku mevzuatındaki ilgili hükümlerin uygulanacağını ve işçi lehine yorum ilkesi gereği boşlukların işçi lehine olacak şekilde doldurulacağını hatırlatmak gerekir.

 

Uzaktan çalışmanın 2016 yılında Kanun’a dâhil edildiği düşünüldüğünde, pandemi/salgın hastalık halinin göz önünde bulundurulmadığı ve bu gibi sonradan ortaya çıkan ve zorlayıcı sebep olarak değerlendirilebilecek hallerin varlığında nasıl hareket etmek gerekeceğinin yasada düzenlenmemiş olduğu açıktır. Özellikle yazılılık unsuru bakımından, çalışanların sağlığı ve güvenliğinin de temini adına iş sözleşmesinin normal şartlarda olduğu gibi bir araya gelinerek imza edilmesinin pandemi sebebiyle uzaktan çalışmanın mantığıyla ters düşeceği açıktır. Bu sebeple kanaatimiz, söz konusu sözleşmenin, içinde bulunduğumuz olağanüstü koşullar ve hastalık riski ortadan kalkıncaya değin elektronik posta başta olmak üzere çeşitli elektronik ortamlar üzerinden mutabık kalınmak suretiyle yapılabileceğidir. Burada önemli olan, tarafların imkânları dâhilinde, tarafların kimliklerini ve iradelerini doğrulamaya müsait olan en güvenli yolun seçilmesidir. Taraflar daha sonra bir araya gelerek dilerlerse sözleşmenin basılı birer nüshasını imzalamakta ve teati etmekte serbesttirler.

 

Uzaktan çalışma durumunun geçici olarak veya kalıcı olmasına bakılmaksızın tarafların hak ve menfaatlerini korumak için işin yapılma şekli, işin süresi, ekipmanlar, iş sağlığı ve güvenliği konuları gibi hususlar yazılı olarak belirlenmelidir.

 

4. İşverenin Yönetim Hakkı Kapsamında Uzaktan Çalışma Sözleşmesinin Değerlendirilmesi

 

Salgın hastalık gibi zorunluluk hallerinde iş ilişkisinin uzaktan çalışmaya dönüşüp dönüşmediği hususu tartışmalıdır. Temel olarak “uzaktan çalışma sözleşmesi”, bir sözleşme olduğundan karşılıklı iradeye dayanmalıdır. Avrupa Komisyonu istihdam ilişkilerini iyileştirme konusunda yaptığı toplantılar neticesinde, Avrupa sosyal ortakları “Tele Çalışma Hakkında Avrupa Çerçeve Anlaşması”nı 16 Temmuz 2002'de imzalamıştır. Çerçeve Anlaşma kapsamında istihdam ve çalışma koşulları, sağlık ve güvenlik, eğitim ve tele çalışanların toplu hakları gibi hususlara düzenleme getirilmektedir. Avrupa Çerçeve Anlaşması, tele çalışmanın gönüllü nitelikte olmasının sağlanması ve tele çalışanların işyerlerinde çalışan meslektaşlarıyla aynı toplu haklara sahip olmasının gerekmesi gibi tele çalışanlar için daha iyi çalışma koşulları sağlamaktadır.[2] Bu kapsamda Kanun’da düzenlenmemişse de, uluslararası hukuktaki modellerden yola çıkarak da uzaktan çalışmanın “gönüllülük” esasına dayanması gerektiği söylenebilecektir.  (Nitekim 4857 Sayılı yasanın genel gerekçesinde Kanun’un AB ve ILO normları da esas alarak hazırlanmış olduğuna ve AB’ye tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerektiğine yapılmış atıflar mevcuttur. Gerekçeden de anlaşıldığı üzere, Türk Hukuku’nda boşluk bulunan hallerde Avrupa Birliği uygulamasına bakmak isabetli olacaktır.)

 

Ancak pandemi özelinde sonradan ortaya çıkan ve iş görme ediminin iş yerinde sürdürülmesini zorlaştıran yahut imkânsız hale getiren bir durum söz konusudur. Bu durumda uzaktan çalışmayı “gönüllülük” esasına bağlı olarak değerlendirmenin hakkaniyete aykırı düşebileceği değerlendirilmektedir.

 

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yerleşik Yargıtay içtihatları ışığında, taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinde işverenin işçinin çalışma yerini değiştirebileceğine ilişkin hüküm bulunması halinde işçinin çalışma yerinin değiştirilmesi mümkün kabul edilmektedir. Pandemi dönemi ve bu dönemin zorlayıcı şartları sebebiyle, “uzaktan çalışma” düzenine geçmek suretiyle ve iş sözleşmesinde de çalışma yerinin değiştirilebileceğine ilişkin kayıt bulunması şartıyla bu şekilde bir değişikliğin dürüstlük kuralına uygun kabul edilmesi gerektiği mütalaa edilmektedir.

 

İş sözleşmesinde işçinin çalışma yerinin değiştirilebileceğine dair bir hüküm bulunmaması halinde ise, mevcut yasal düzenleme ve içtihatlardan yola çıkarak işverenin tek taraflı iradesi ile uzaktan çalışma uygulamasına geçmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edeceğini söyleyebiliriz. Bu bağlamda işveren bu değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilecektir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz. (İş Kanunu md.22)  İşveren bu halde değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Kanaatimizce işçinin uzaktan çalışmayı reddetmesi hali, pandemi koşulları çerçevesinde, işverenin iş sözleşmesini feshi için geçerli neden olarak mütalaa edilebilecektir. Böyle bir fesihte de feshin son çare olması ilkesine uygun davranılması, geçerli nedenin uygulanması hususunda objektif bir değerlendirmeye gidilmesi, iş yerinin bulunduğu şehirde vaka sayısı ve alınan önlemlerin niteliği gibi hususların gözetilmesi ve neticeten hakkaniyete ve dürüstlük kuralına uygun davranılması gerekmektedir. Yine böyle bir fesihte işverenin, işçinin kıdem tazminatını ve bildirim süresine uymaksızın iş akdini feshetmesi halinde ihbar tazminatını da ödemek zorunda olduğunu hatırlatmak gerekir.

 

İşverenin iş akdini feshetmemesi halinde değişikliği kabul etmek istemeyen işçi ise, Kanun’un 24/I/f bendi uyarınca “çalışma koşullarının sağlanmaması” sebebiyle iş akdini fesih yoluna gidebilecektir. İşçi bu durumda iş akdini kendisi feshettiği için ihbar tazminatına hak kazanamayacaksa da; kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

 

Bununla birlikte, konu pandemi dönemi özelinde değerlendirildiğinde, her ne kadar henüz bu dönemde ikame edilmiş benzer türdeki davaların neticeleri hususunda muttali olduğumuz bir Yüksek Mahkeme kararı bulunmamaktaysa da, Mahkemelerin konuya daha esnek yaklaşabilecekleri yorumunu yapabiliriz. Zira pek çok kamu otoritesinin çeşitli tavsiye niteliğinde önlemlere ilişkin kararlar/tebliğler/genelgeler yayımladığı bir dönemde, işverenlerin de tümü kamu sağlığını ve iş sağlığı ve güvenliğini korumayı amaçladığı düşüncesiyle hareket etmesi ve bu gibi kararlar/tebliğler/genelgeleri göz ardı etmeyerek gereğini yerine getirmesi yadırganamaz.

 

Örnek olsun, “İş Yeri Ve Mesai Saatleri Düzenlemesi” konulu, 4 Kasım 2020 tarihli İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü İl Hıfzıssıhha Meclis Kararında:

 

 

denmekle, kamu ve özel sektör kuruluşlarında açıkça “uzaktan çalışma/dönüşümlü çalışma” gibi esnek çalışma yöntemlerinden azami düzeyde faydalanılmasının sağlanmasına karar verilmiştir. Aksi davranışın ise, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca gerekli idari ve cezai yaptırımların uygulanması sonucunu doğuracağı aynı kararla kamuoyuna duyurulmuştur. Bu gibi mevcut yasalarla yahut mutat uygulamayla yer yer farklılık yahut çelişki gösteren nitelikteki kararlar, işverenleri zor durumda bırakmakta ve uygulamada kararsızlıklara yol açabilmektedir. Böyle bir kararın varlığı karşısında, işverenlerin bu tavsiye doğrultusunda çalışma koşullarında düzenlemeler yapmaları anlaşılabilir karşılanmalıdır. Dolayısıyla kanaatimizce, hukuk devletine ve idareye olan güvenin bir gereği olarak, kamu otoritelerince alınması öğütlenen (kararın niteliğine göre zaman zaman zorunlu tutulan) önlemlerin uygulanması hali de Mahkemelerce dikkate alınmalı; işverenler salt bir kamu otoritesinin kararına güvenerek bunun gereğini uyguladılar diye cezalandırılmamalıdır. Dolayısıyla işverenlerin böyle bir durumda evden çalışmayı kabul etmeyen işçinin iş akdini feshetmesi halinin Mahkemelerce de daha esnek şekilde değerlendirilmesinin ve işverenler lehine yorumlanmasının daha hakkaniyetli olacağı görüşündeyiz.

 

Buna ilaveten, işin niteliği gereği işçinin iş görme ediminin uzaktan çalışma ile yerine getirilebilecek nitelikte olmaması halinde işveren, yaptıkları işin bir gereği olarak iş yerinde çalıştırmak durumunda olduğu işçileri ekonomik zorluklara dayalı olarak işletmesel nedenlerle işten çıkarmak zorunda kalabilir. (Üretim yapılan bir iş yerinde/fabrikada çalışan işçilerin durumu buna örnek gösterilebilir.) Bu durumda da iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi mümkün olup; yine bu halde de feshin son çare olması ilkesi gözetilmeli; işçiyi bir başka pozisyonda değerlendirme yoluna gidilmeli, fesihten önce uygulanabilecek başkaca tedbirler varsa bunlar hayata geçirilmelidir.

 

Her halükarda, İş yerinde uzaktan çalışmaya ilişkin bir düzenleme varsa işveren, bu uygulamadan yararlanabilecekler bakımından uzaktan çalışmaya ilişkin düzenleme yaparken objektif kriterler koymalı ve eşit muamele ilkesine aykırı davranmamalıdır. İşverenin işyerinde bu şekilde bir düzenleme olmasına ve işçinin bu uygulama için konulan kriterlere uygun olmasına rağmen işçinin uzaktan çalışma talebini reddetmesi eşit davranma ilkesine aykırılık sonucuna yol açacaktır. Bu halde işçi  İşK md. 5/6 uyarınca tazminat talep edebilir.[3]

 

5. Uzaktan Çalışmada Ücret

 

Kanun’un 14. maddesi gereği uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Maddeden anlaşılan, işyeri her neresi olursa olsun işçiye ücret bakımından emsal işçilerle eşit muamele edilmesi gerektiğidir. Bu gereklilik, eşit davranma borcundan ileri gelir. Bu anlamda işçi salt uzaktan çalışma düzenine geçti diye işçinin ücretinden kesinti yapılması yahut ücret artışının yapılmaması veya emsal işçiye oranla daha az oranda artış yapılması Kanun Koyucu tarafından kesin olarak yasaklanmıştır.

 

6. Uzaktan Çalışmada Yol ve Yemek Yardımı ile Diğer Yan Hakların Durumu

 

İşveren eşit davranma borcu gereği, işyeri uygulamasına uygun bir şekilde işçinin yemek ücretini karşılamalıdır. Nitekim evde çalışmada da mesai saatleri olarak belirlenmiş olan süre, işverene ve işe özgülenmiş bir zamandır. İşçi bu süreyi çalışarak yahut işverenden gelecek talimatı bekleyerek –yani çalışmaya hazır şekilde- geçirmektedir.

 

Uzaktan çalışmanın belirli bir süre için/geçici süreliğine uygulandığı hallerde de aynı kural geçerlidir. İşveren, işçiye normal şartlarda ödediği yemek ücretini, uzaktan çalışmanın “geçici” bir durum olduğunu ileri sürerek ödemekten kaçınamaz. Aksi durum çalışma şartlarında esaslı değişiklik teşkil edecek olup;  işçinin söz konusu değişikliği kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshi haklı nedenle fesih olarak değerlendirilecektir. İşçi bu durumda iş akdini kendisi feshettiği için ihbar tazminatına hak kazanamayacaksa da; kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

 

Yol ücreti bakımından ise işçinin zaman zaman işyerine gelmesi gerekmekteyse bu günlere ilişkin yol ücretinin ödenmesi zorunludur. Buna ek olarak, işveren yol yardımını servis temin etmek yoluyla yapmaktaysa; işçinin iş yerine gelmediği günler için ilaveten bir yol yardımı yapmasına gerek yoktur kanaatindeyiz. Ancak işveren, yol yardımını maktu bir yol ücreti ödemek yoluyla (aylık sabit bir meblağ olarak ve yıllık izin, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili gibi iş yerine gelinmeyen günlerde kesinti yapılmadan) yapmaktaysa, bu durumda yol ücreti ücretin bir eklentisi haline gelmiş olmakla; yol ücretinden kesinti yapılmasının uygun olmayacağı kanaatindeyiz.

 

İşçiye prim, ikramiye, yakacak yardımı, asgari geçim indirimi ödemesi ve bunun gibi işçinin çalıştığı mekândan bağımsız olarak sağlanan yan haklar da, işçinin nerede çalıştığının bir önemi olmaksızın sağlanmalıdır. Ancak işçinin münhasıran iş yerinde çalışması sebebiyle sağlanan bir yan hak söz konusuysa (örneğin yılda bir yapılan takım elbise ücreti ödemesi gibi) ve işbu yan hakla amaçlanan durum, uzaktan çalışma düzeninde işlevini yitirmekteyse, kanaatimizce bu durumda bu nitelikteki yan hakların sağlanması zorunluluk teşkil etmeyecektir.

 

1. Uzaktan Çalışmada İş Görme Ediminin Yerine Getirilmesi için Gerekli Olan Araç ve Malzemelerin Temini ile Gider ve Harcamaların Karşılanması

 

Uzaktan çalışma sistemine geçilmesiyle birlikte, internet bağlantısı için ödenen ücret, çalışma ortamının uygun hale getirilmesi için masa-sandalye, elektrik faturasının mesaiye özgülenen kısmının kıstelyevm usulü hesaplanması sonucu belirlenecek bedel, teknolojik aletlerin veri güvenliğine yahut işin görülmesine uygun hale getirilmesi için kullanılacak ek yazılımlara ilişkin bedel, işin görülmesinde örneğin modem- kullanılmasına bağlı olarak hesaplanacak yıpranma bedeli, araç ve gereçlerin bakım masrafları, şirket hattı temin edilmeyen durumlarda yapılacak aramalara istinaden ödenecek telefon faturası yahut sabit hat ve buna bağlı araç gerecin temini için ödenecek ücret vb. nitelikte araç- gereçlerin, malzemelerin, bunlara karşılık gelen bedellerin, gider veya harcamaların kimin tarafından karşılanacağı noktasında pek çok tartışma gündeme gelmiştir.

Her ne kadar 4857 Sayılı İş Kanunu’na bağlı çalışanlar bakımından ilgili Kanun uygulama alanı bulmaktaysa da; işbu Kanun’da iş görme ediminin yerine getirilmesi için gerekli olan araç ve malzemenin temini ile gider ve harcamaların ne şekilde paylaştırılacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Bu durumda, genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’nun konuyla ilgili hükümlerine bakmak isabetli olacaktır.

 

Türk Borçlar Kanunu’nun 413. maddesinde:

 

“Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür. İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür.”

 

denmekle, kural olarak iş görme ediminin yerine getirilmesi için elzem olan araç ve malzemenin işveren tarafından temin edilmesinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak maddenin lafzından da anlaşılacağı gibi, taraflarca bu durumun aksinin kararlaştırılması mümkündür.

 

Aynı Kanun’un 414. maddesinde ise:

 

“İşveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür.

 

Yazılı olarak yapılmış bir hizmet veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz.

 

Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.”

 

denmektedir. İki madde birlikte değerlendirdiğinde anlaşılan odur ki;

 

1. İş görme ediminin yerine getirilmesi için gerekli araç ve malzeme, karşılıklı anlaşılmasına bağlı olarak bir tarafça sağlanabilir,
2. İşçi, iş görme ediminin yerine getirilmesi için kendi araç ve malzemesini işin görülmesine özgülerse, , aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemelidir,
3. Araç ve malzemenin işçi tarafından sağlanması ve iş bittiğinde mülkiyetinin işçide kalacak şekilde anlaşılması halinde, yukarıda b bendinde yazılı araç ve malzemenin kullanımına ilişkin bir karşılık öngörülmüşse bu karşılık ödenmeli; buna ilaveten varsa ilave harcama ve giderler her halükarda işveren tarafından karşılanmalıdır,
4. Araç ve malzemenin işveren tarafından sağlanması ve iş bittiğinde mülkiyetinin işverende kalacak şekilde anlaşılması halinde gerek araç ve malzemenin bedeli, gerekse araç ve malzemenin kullanımına ilişkin diğer giderler işveren tarafından karşılanmalıdır.

 

Buna ilaveten, işçiye işin görülmesi esnasında sağlanan yahut işçinin işin görülmesi için özgülediği taşıtlarla ilgili hususlar ayrıca bir madde ile düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 415. maddesinde:

 

“İşçi, işin görülmesi için işverenle anlaşarak işverenin veya kendisinin sağladığı bir taşıma aracı kullanıyorsa, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır.

 

İşçi işverenle anlaşarak, işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanıyorsa, işveren ayrıca bu araçla ilgili vergiyi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primini ve aracın yıpranması karşılığında uygun bir tazminatı hizmet için kullanıldığı ölçüde işçiye ödemekle yükümlüdür.

 

İşçi işverenle anlaşarak, hizmetin görülmesinde kendisine ait diğer taşıma araçlarını ve hayvanlarını kullanıyorsa işveren, bunların kullanma ve bakımı için gerekli olan olağan giderleri hizmet için kullanıldığı ölçüde karşılamakla yükümlüdür.”

 

denilmektedir. Böylelikle genel kuraldan ayrı olarak, taşıt kullanımına bağlı araç ve malzeme ile gider ve harcamaların ne şekilde karşılanacağı hususu özel olarak hüküm altına alınmıştır.

 

Belirtmek gerekir ki, işin görülmesi için gerekli olan araç ve malzemelerin işveren tarafından sağlanması halinde işçi, Türk Borçlar Kanunu’nun 396. maddesi  uyarınca kendisine temin edilen malzemeleri özenli bir şekilde kullanmakla yükümlüdür. İlgili maddede: “İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür.” denmektedir.

 

Keza aynı kanunun 464. maddesi gereği malzeme ve iş araçları işveren tarafından sağlanmışsa, işçi bunları gereken özeni göstererek kullanmak, bundan dolayı hesap vermek, ayrıca kalan malzeme ile iş araçlarını da işverene teslim etmekle yükümlüdür. İşçi işi görürken, kendisine teslim edilen malzemenin veya iş araçlarının bozuk olduğunu belirlerse, durumu hemen işverene bildirir ve işe devam etmeden önce, onun talimatını bekler.

İşçi, kendisine teslim edilen malzeme veya iş araçlarını kendi kusuruyla kullanılmaz hâle getirirse, işverene karşı onun kullanılmaz hâle geldiği gündeki rayiç bedeli kadar sorumludur.

 

Bu düzenlemeler ışığında denilebilir ki, iş yerinden çalışmada olduğu gibi uzaktan çalışmada da işçinin özen ve sadakat yükümlülüğü devam etmektedir.

 

Aksi bir davranış 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/1/II/ı bendi gereği “ İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” işveren açısından iş akdini haklı nedenle ve derhal fesih sebebi olarak değerlendirilebilecektir.

 

7. Uzaktan Çalışmada Fazla Çalışma

 

Uzaktan çalışma durumu her ne kadar bu uygulamayı henüz tam anlamıyla kanıksamamış olan ülkemizde, işçilerin çalışma saatlerini suiistimaline ve işi savsaklamasına açık “sınırları belirsiz” bir çalışma düzeni gibi görülmekteyse de; esasen işçinin evde çalışması halinde da mesai saatleri olarak belirlenmiş olan süre, tıpkı iş yerinde olduğu gibi işverene ve işe özgülenmiş bir zamandır. İşçi bu süreyi çalışarak yahut işverenden gelecek talimatı bekleyerek –yani çalışmaya hazır şekilde- geçirmektedir.

 

Ancak şüphe yoktur ki, uzaktan çalışma durumu aynı zamanda işçinin işverenin gözetimi altında olmaması nedeniyle işverenin denetim hakkını kullanmasını büyük ölçüde zorlaştırmaktadır. Bu durumun en önemli sonucu, uzaktan çalışma durumunda yapılacak olan fazla çalışmanın esasında yapılmadığının ispat edilmesinin işveren açısından doğurduğu zorluk olmuştur. Nitekim salt çalışanın mail ve telefon trafiğinin incelenmesi yoluyla fazla mesai yapılıp yapılmadığı noktasında doğru bir sonuca varabilmek mümkün olmayacaktır.

 

Fazla çalışmada ispatı kolaylaştırmak için işveren ile işçinin çalışma sürelerini yazılı olarak belirlemesi, çalışma sürelerinin teknolojik imkanlarla takibi, çalışma sürelerinin gönüllü raporlanması gibi yollara başvurulabileceği gibi; bu dönemin kendine has özelliği de göz önüne alındığında tarafların imkânları dâhilinde, tarafların kimliklerini ve iradelerini doğrulamaya müsait olan güvenli bir yolla çalışma saatleriyle ilgili puantaj benzeri bir mutabakata varılması yolu da düşünülebilir.

 

8. Uzaktan Çalışmada İş Sağlığı ve Güvenliği

 

İşveren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu başta olmak üzere, Türk Borçlar Kanunu, İş Kanunu ve sair mevzuatın ilgili hükümleri uyarınca iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin gereken önlemleri almakla yükümlüdür.

 

Nitekim 4857 Sayılı Kanun’un uzaktan çalışmayı düzenleyen 14. Maddesine 2016 yılında yapılan ekleme gereğince: “Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.”

 

Dolayısıyla salt uzaktan çalışmakta olduğu için bir işçiyi iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüğü kapsamından ayrı tutmak yasaklanmıştır. İşveren, uzaktan çalışan işçi için de tıpkı iş yerinde çalışan diğer işçilerine olduğu gibi gerekli eğitimleri vermeli ve iş güvenliğine ilişkin tüm tedbirleri almalıdır.

 

Bu noktada, evden çalışan bir işçinin çalışma yerinin artık kendi evi olduğu düşünüldüğünde; işverenin bu mekânın/çalışma ortamının iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uygunluğunu ne şekilde temin edeceği soruları akla gelmektedir. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, işveren denetim hakkının da doğal bir uzantısı olarak işçinin çalışma yerinin belirli kıstaslara tabi olmasını talep ve bu kıstasları haiz olup olmadığını tetkik edebilir; meğerki işçinin özel hayatına yahut konut dokunulmazlığına ihlal niteliği taşıyacak bir davranışı ve denetim maksadını aşan bir uygulaması olmasın.

 

İş sağlığı ve güvenliği kuralları gereği, işçinin çalışma ortamında düzenlemelere, ek teçhizat ve/veya malzemeye, altyapıya, donanıma ihtiyaç duyulması halinde bu gibi önlemlerin gerektirdiği masraf ve harcamalar da hiç şüphesiz işçi üzerinde bırakılmamalı; işverence karşılanmalıdır.

 

İş sağlığı ve güvenliği çerçevesinde işverenin yükümlülüklerinin temel olarak şunlar olduğu söylenebilir:

 

• İşçinin iş gördüğü yerde karşılaşabileceği riskler de dahil olmak üzere güvenlik tedbirleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, kendileri ile ilgili hak ve sorumluluklar, ekranlı araçlarla çalışmalarda sağlık ve güvenlik önlemleri hakkında işçiyi bilgilendirmek,
• İşçiye eğitim vermek,
• Sağlık gözetimi sağlamak, bunun için işçinin günlük rutinini buna uygun düzenlemek, işçinin ekranda çalışma süresini azaltmak,
• Sağladığı ekipmanla ilgili gerekli tedbirleri almak, işçiye tehlikeli durumlarda durumu işverene bildirerek çalışmayı durdurabileceği hakkında bilgi vermek,
• İşçinin görüşünü almak ve katılımını sağlamak,
• Risk değerlendirmesi yapmak, gerekirse hukuka uygun bir şekilde işçinin çalıştığı yere erişim sağlamak ve denetlemek.
• Salgın hastalık gibi zorunlu olarak uzaktan çalışma uygulamasına geçilen hallerde, salgın hastalıktan korunmak için işçi tarafından alınabilecek önlemler hakkında işçiye bilgi vermek, işçinin hasta olma ihtimali üzerine işveren ile iletişim kurmasını sağlamak

 

dahil olmak üzere sayılan bu yükümlülükleri uygulanabilir olduğu ölçüde yerine getirmesi beklenir. [4]

 

Bu başlık altında birçok tartışmayı beraberinde getirmiş olan “iş kazası” konusunu da ele almak gerekecektir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md. 13’te iş kazasının kapsamı aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:

 

“İş kazası;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) (Değişik: 17/4/2008-5754/8 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.”

 

Bu bağlamda uzaktan çalışan işçinin çalışma yerinin de “iş organizasyonu”na bağlı bulunduğu, işverenin talimatlarına ve otoritesine bağlı olarak iş görme edimini yerine getirdiği de gözetilerek, çalışma yeri olarak belirlenen yerin neresi olduğu fark etmeksizin, çalışma saatleri olarak belirlenen zaman dilimi içerisinde ilgili çalışma yerinde yaşanan kazaların da iş kazası olarak değerlendirilebileceği mütalaa edilmektedir.

 

9. Uzaktan Çalışmada Veri Güvenliği

 

Normal çalışma düzeninden uzaktan çalışma düzenine geçmek, gerek işçinin gerekse işverenin veri güvenliğini sağlamaya ilişkin yükümlülüklerini ortadan kaldırmamakta olup; bu minvalde normal çalışma düzeninde olduğu gibi uzaktan çalışma düzeninde de; gerek ticari sır niteliğinde sayılabilecek iş yerine ait her türlü verinin, gerekse de işin görülmesi esnasında temas edilen kişisel verilerin korunması ve güvenliğinin sağlanması hususları önemini korumaktadır.

 

Günümüzde uzaktan çalışmanın teknolojik alet ve ekipmanlar vasıtasıyla uzaktan yürütülebilir bir çalışma düzeni olduğu ve işçinin işin görülmesi için gerekli olup taşınabilir durumda olmayan verilere erişiminin uzaktan bağlantı, dosya paylaşımı gibi sair yollarla mümkün olduğu gözetildiğinde; kullanılacak her türlü yazılım, uygulama, uzaktan çalışmayı mümkün kılmaya yarayan teknolojik yöntemlerin güvenli şekilde hayata geçirilmesi sağlanmalı; oluşabilecek her türlü veri ihlali ve/veya veri kaybının önüne geçebilmek için alınması öngörülen önlemlerin, gerek işveren gerekse işçi tarafından mümkün olan en elverişli yolla ve en yüksek seviyede alınmasına gayret gösterilmelidir.

 

İşçi, uzaktan çalışma düzenini evinde olabileceği gibi iş yeri dışında ve kamuya açık bir başka yerde sürdürülebilir. Bu durumda işçinin çalışmaları esnasında ortak kullanıma açık bir internet ağı kullanması veya evden çalışması halinde hane halkının erişimine açık bilgisayarlarda çalışması gibi durumlar söz konusu olabilir. 

 

İşçinin gerek teknolojik vasıtalarla, gerekse fiziksel olarak yaptığı işin çıktısını kaydetmesi yahut saklaması yoluyla kişisel olsun ya da olmasın veri depolaması/işlemesi halinde her türlü veriye hane halkının, yetkisiz kişilerin erişimini engellemesi ve bu uğurda kendisinden beklenecek en yüksek gayreti göstermesi beklenir. İşveren ise, uzaktan çalışan işçiye veri güvenliği hususunda gerekli eğitimleri vermeli; gerekmesi halinde işçiye ilave yazılım, uygulama, teçhizat desteği sağlayarak veri güvenliğini temin etmelidir.

 

Yine uzaktan çalışma durumunda olası veri ihlallerinin işverene raporlanması ve en kısa süre içerisinde işverenin konuyla ilgili bilgilendirilmesi hayati öneme sahiptir.

 

Pandeminin etkilerini uzun süredir sürdürüyor olması ve sağlık otoritelerince yapılan açıklamalar doğrultusunda pandemi ve etkilerinin bundan sonra da uzun bir süre hayatımızdaki varlığını koruyacak olduğu düşünüldüğünde,  kanaatimizce işverenler veri güvenliği hususunda bir risk değerlendirmesi yapmalı; yürürlükte olan politika, prosedür, iş yeri yönetmeliği nev’inden dokümanlarını uzaktan çalışma sisteminin şartlarına da uyum sağlayacak şekilde güncellemelidir. Kaldı ki içinde bulunduğumuz durumun şartları gözetildiğinde bu risk değerlendirmesinin yalnızca veri güvenliği ile de sınırlı tutulmayarak; yukarıda bahsedilen tüm konu başlıkları çerçevesinde, tüm iş yeri uygulaması ve organizasyonuna yönelik dönemin şartlarına uygun gerekli düzenleme ve güncellemelerin yapılması hususlarının bir an evvel işverenlerce gündeme alınmasında fayda görmekteyiz.

 

 

Saygılarımızla,

 

GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU